quarta-feira, 9 de setembro de 2009

CONFLITOS

Elaboraram um estudo que sistematizou de forma inteligente e sintética o processo de análise para se determinar o melhor método para a resolução de uma controvérsia específica.
No estudo são levantados três elementos/questões centrais que devem ser levados em consideração para se decidir qual a forma mais apropriada para a resolução de determinada controvérsia:
a) os objetivos que as partes desejam atingir na solução do conflito;
b) qual forma de resolução de conflitos possui recursos que muito provavelmente facilitariam a resolução da controvérsia; e
c) o motivo pelo qual não se consegue chegar a consenso e qual a forma de resolução de conflitos que poderia superar esse obstáculo.
a) os objetivos que as partes desejam atingir na solução de controvérsias.
Os objetivos velocidade, privacidade, custo baixo, criação de soluções alternativas pareto-eficiente e controle pelas partes do processo são melhor satifeitos no método da mediação. Também são apresentados dados nesse estudo de que o maior índice de satisfação das partes na resolução de controvérsias ocorre na mediação.
b) quais formas de resolução de conflitos possuem recursos que muito provavelmente facilitaram a resolução do conflito?
As seguintes características de uma controvérsia são melhor abordadas – no sentido de utilizá-las de forma mais eficiente para se chegar a uma solução satisfatória – por meio da mediação: a boa relação entre os advogados das partes; a boa relação entre as partes; a disposição das partes em fechar um acordo; a disposição de uma ou de ambas as partes em se desculpar; a disposição das partes em resolver o problema; existência de muitas questões envolvidas na controvérsia; e a demanda por um profissional com conhecimento específico e que seja neutro.
Um dos pontos mais positivos da mediação é a maior possibilidade de se chegar a uma solução criativa pareto-eficiente mutuamente benéfica a ambas as partes, o que é chamado de pie-enlargement (ao invés de se dividir “a torta”, cria-se mecanismos de aumentá-la para que, posteriormente, seja dividida gerando maior satisfação para ambas as partes). Exemplo do fenômeno da pie-enlargement: suponhamos que dois irmãos estejam brigando pela mesma laranja, pois o irmão mais velho quer chupar a laranja, enquanto o mais novo quer brincar com sua casca. A mãe das crianças poderia decidir o problema de duas formas: simplesmente dividir a laranja ao meio, ou cortar a casca da laranja e dá-la ao irmão mais novo e dar o resto da laranja para o mais velho (que seria uma solução de pie-enlargement, gerando o dobro de satisfação para cada irmão).
Outra característica da controvérsia que é mais bem atendida através da mediação é o interesse em se manter ou melhorar o relacionamento das partes, o que geralmente ocorre em controvérsias relativas a comércio. A adjudicação, seja dentro ou fora do judiciário, gera na maioria dos casos estresse e deterioração da relação. A disposição para cooperação é um forte indicativo para se recorrer à mediação, demonstra que se deve tentar resolver o conflito através de um meio de natureza consensual e não competitiva. Já a postura competitiva é um indício de que um procedimento de base negocial (mediação ou minitrial) pode não ser a melhor forma de resolução do conflito.
Uma característica que é melhor atendida quando se recorre ao judiciário é a de quando uma parte se beneficiaria do procedimento formal da litigância. Ex: uma senhora considera seriamente a hipótese de se divorciar de seu marido, sendo que ela suspeita que ele tem bens escondidos. O judiciário atenderia melhor a essa demanda por descoberta de novos fatos por poder, por ordem judicial, ordenar a revelação dos bens do marido.
Outra característica decisiva para se escolher o meio de solução de controvérsias que gerará mais resultado e permitirá um acordo, consiste na posição hierárquica que cada parte ocupa na organização que representa: se a contra-parte ocupa posição hierárquica baixa na organização que representa, muito provavelmente não terá poderes para chegar a um acordo que não seja aquele pré-aprovado pela sua companhia.
c) o motivo pelo qual não se consegue chegar a consenso e qual a forma de resolução de conflitos que poderia superar esse obstáculo.
A mediação é a forma de resolução de controvérsias que melhor supera os seguintes obstáculos: dificuldade de comunicação; necessidade de uma parte manifestar seus sentimentos; e medo de que sejam revelados os verdadeiros interesses de uma ou ambas as partes.
Dois obstáculos não são melhor atendidos pela mediação: desequilíbrio de poder e casos em que fatos precisam ser determinados (ex. quando o caso depende de credibilidade de uma testemunha ou quando se faz necessária complexas descobertas).
Questões somente de direito também são mais bem respondidas no judiciário.
Por fim Frank Sander e Lucasz Rozdeiczer concluem que, pelos benefícios expostos em seu trabalho, a mediação é quase sempre uma forma superior para se começar a discutir a controvérsia. Eles propõem a seguinte abordagem: quando se está diante de um conflito se deve partir da idéia de que o primeiro meio de solução de controvérsias deve ser a mediação. Deve-se então questionar se existem contra-indicações para o uso da mediação como, por exemplo, se o objetivo de uma ou de ambas as partes só pode ser satisfeito através da adjudicação, se a controvérsia se torna uma questão de princípio, quando se está diante da síndrome “jackpot” (quando uma das partes acredita que litigando terá ganhos muito altos), quando há interesse em se criar precedente e etc... Não havendo contra-indicações, é fortemente recomendável a utilização da mediação. Se há contra-indicações, deve-se ponderar se elas prevalecem sobre os benefícios que a arbitragem oferece. Se elas prevalecerem, recomenda-se utilização de outro meio de solução de controvérsias, se não prevalecerem é recomendável o uso de arbitragem.
Frank Sander e Lukasz Rozdeiczer

Algumas obras à serem pesquisadas:

CONFLITOS INTRAPSÍQUICOS / Sonia Del Nero
NEGOCIAÇÃO E SOLUÇÃO DE CONFLITO / Ana Paula de Almeida / Dante Pinheiro Martinelli
PARA TODO PROBLEMA HÁ UMA SOLUÇÃO / Wayne W. Dyer
O BOM CONFLITO: JUNTOS BUSCAREMOS A SOLUÇÃO / Maria Tereza Maldonado
MEDIAÇÃO E SOLUÇÃO DE CONFLITOS: TEORIA E PRÁTICA / Jose Osmir Fiorelli
A EQUIDADE E OS MEIOS ALTERNAT.DE SOL.DE CONFLITOS / Maria Ines S.A.da Cunha
MEDIAÇÃO DE CONFLITOS E PRÁTICAS RESTAURATIVAS / Carlos Eduardo de Vasconcelos
COMO CHEGAR AO SIM / William Ury e Roger Fischer

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